Comment débaucher un salarié sans risque ?

Le débauchage consiste pour une entreprise à embaucher un salarié qui travaillait auparavant chez un concurrent.

Cette pratique, assez répandue pour des postes qui requièrent une forte technicité, à connotation technologique ou encore dans des secteurs très concurrentiels, est tout à fait légale. Elle est justifiée par le principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui induit le droit pour un salarié de changer d’emploi.

Toutefois, ce débauchage ne doit pas s’accompagner d’actes de concurrence déloyale commis par le nouvel employeur ou le salarié directement, voire les deux. Si tel est le cas, le débauchage devient alors sanctionnable.

En pratique, il convient de distinguer deux situations :

• soit le salarié débauché n’est pas libre de tout engagement, c’est-à-dire qu’il doit effectuer chez l’employeur « sortant » son préavis ou encore qu’il est lié à ce dernier par une clause de non concurrence qui, prenant effet à la fin de son contrat de travail, lui interdit de travailler chez son nouvel employeur. La concurrence déloyale est donc, de fait, établie et le salarié et son nouvel employeur en sont conjointement responsables ;
• soit le salarié débauché est libre de tout engagement et ce sont les méthodes de débauchage du nouvel employeur qui sont susceptibles de relever de la concurrence déloyale. Concrètement, il s’agit de manœuvres visant à inciter les salariés à quitter leur employeur. La jurisprudence ne définit pas précisément ces manœuvres et sonde les intentions du nouvel employeur et les circonstances précises du débauchage.

Par exemple, peuvent constituer, dans le cadre d’un débauchage, des actes de concurrence déloyale :

• une offre de salaire exceptionnellement élevée ;
• un engagement implicite de prendre en charge les procédures susceptibles d’être engagées par l’ancien employeur ;
• le débauchage d’un grand nombre de salariés à la fois ;
• la mise en cause des pratiques et de la moralité de l’entreprise ou de ses dirigeants ;
• le détournement de la clientèle par l’ancien salarié qui part de l’entreprise en emmenant ses clients avec lui ;
• la divulgation des secrets de fabrication et du savoir-faire de l’entreprise par le salarié au profit du nouvel employeur.

En cas de concurrence déloyale, l’ancien employeur peut s’adresser au tribunal de commerce d’une part, pour obtenir réparation de son préjudice et d’autre part, dans le cadre d’un référé la rupture du contrat de travail conclu avec le nouvel employeur.

D’un point de vue pénal, le débauchage peut parfois constituer un délit de corruption.

En fonction de ces limites, l’employeur qui souhaite débaucher des salariés d’un concurrent, se doit d’être extrêmement prudent : ainsi, engager un véritable processus de recrutement, avec plusieurs candidats, fait ainsi pencher la balance en faveur d’un débauchage « sain » dépourvu de toute concurrence déloyale.

Il est également important de vous abstenir de tout dénigrement ou de manœuvres de discrédit en vue d’inciter le ou les salariés à quitter leur entreprise.

De plus, n’oubliez pas d’analyser la situation précise de votre futur salarié en vous assurant qu’il n’est pas soumis à une clause de non-concurrence et en faisant en sorte qu’il puisse loyalement effectuer son préavis chez votre concurrent.

Sophie Valazza, juriste

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