Si la clause de non-concurrence est illicite, quels sont les moyens d’action du salarié ?

La validité de la clause de non-concurrence est subordonnée au respect de cinq conditions cumulatives. Si l'une d'entre elles fait défaut, la clause de non-concurrence est illicite. Conséquence : le salarié n'est normalement pas lié par cette clause, sauf à ce que le juge la rende partiellement applicable afin de permettre à l'entreprise de se protéger contre d'éventuels actes de concurrence.

Bien que le litige se matérialise après la cessation du contrat de travail, le conseil de prud'hommes est compétent pour connaître des litiges portant sur la validité ou l'exécution de la clause de non-concurrence.

Lorsque la clause n'est pas valable, le salarié se trouve face à une alternative :

• soit saisir le conseil de prud'hommes afin qu'il la déclare nulle. Le salarié retrouve ainsi sa liberté de reprendre n'importe quelle activité professionnelle, fût-elle concurrente de la précédente ;
• soit, si la clause est dépourvue de contrepartie financière, saisir la formation des référés du conseil de prud'hommes afin qu'il déclare la clause inopposable et le libère ainsi de toute contrainte dans sa reprise de travail.

La première solution a le mérite de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence. La clause étant déclarée nulle, c'est comme si elle n'avait jamais existé. Du même coup, le salarié ne peut en principe prétendre à la contrepartie financière. Il pourra tout au plus réclamer des dommages et intérêts pour réparer le préjudice subi. Mais cette procédure prend du temps et le salarié encourt le risque que le juge déclare la clause excessive mais tout de même applicable et la réduise.

La seconde solution a le mérite de la rapidité. Le salarié saisit le juge des référés afin de faire juger que la clause lui est inopposable et qu'il a donc toute liberté pour reprendre une activité, fût-elle concurrente. Le salarié a tout intérêt à utiliser cette procédure pour se protéger lorsqu'il a déjà commis des actes de concurrence. Il prévient ainsi tout litige en demandant en référé l'inopposabilité de la clause.

En outre, le salarié qui subit un préjudice pour avoir respecté une clause de non-concurrence illicite pourra réclamer en justice des dommages et intérêts en réparation de son préjudice. Ainsi, ce salarié sera fondé à réclamer le paiement de la clause de non-concurrence pour toute la durée où elle a été respectée.

Toutefois, les juges ne pourront en aucun cas réduire ou augmenter le montant de la contrepartie financière, mais ils pourront, au besoin, l'annuler.